根据多元民主的理念，如果政府官员限制了言论自由，控制了对公共事务的辩论，就会影响利益群体对该公共事务的发表意见和建议的机会，使其不能充分而公平地参与到政治进程当中，从而使民主结果因程序上的瑕疵而丧失合法性。

故而，煽动性诽谤在美国历史上很长一段时间内被认为构成言论自由的适当界限。已经出版的著作如果具有某种有害倾向，而制止这种倾向是维护政府良好秩序这一自由社会的根基所必须，那么在公正审判的基础上对其进行的事后惩罚就是正当的。

它要求在每一个案件中对规制言论的法律的合宪性进行具体衡量，正如霍姆斯本人所说：每一个行为的性质都取决于实施这种行为的各种环境因素……在每一个案件中，问题都是，发表的言论在其具体环境中是否产生了国会有权制止的、具有实质性危害的明显和现实危险。[16]参见许佳馨：《什么样的民主？什么样的新闻自由？》，载《政大法律评论》第124期。[19]即使是在个人主义集大成者密尔看来，一个人在仅涉其自身范围内方可按照我们自己的意愿去追求我们自己的好处，[20]而在有外涉关系的一切事情上须对他人、对社会负责。但无论是作为个人权利的言论自由还是作为公民权力的言论自由，都统一于公民这个同一个体之中。1964年纽约时报案明确了言论自由的政治权力属性。

事实上，煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障言论自由之间关系经历了相得益彰、冲突衡平和完全对立三个阶段。美国民主制度经历了从共和民主到多元民主的转变，正是这种转变及其带来的司法审查理念的变化，终使作为政治权力的言论自由在纽约时报案中成为联邦最高法院言论自由案件判决的理论基础。由此而论，我认为目前的反宪政思潮实际上是一种双重逼宫，一方面迫使所谓中央领导人打破原来所谓的宪政演进默契和改革的默契，对老路做出明确表态。

另一方面是对民间社会的一种恐吓，要求民间社会必须在左和右的道路选择上进行站队，而不允许在默契空间里自生自发生长，通过社会结构化、多元化来实现宪政的关键要素。这一传统在1992年市场经济姓资姓社之争中由邓小平表述为不争论，这是一种明智的政治决断。切割的效果是自己不过河，但把作为改革共识之一部分的社会主义宪政这座桥给拆了。作为刚离开北大的北大人,这样的开坛我很欣慰，希望能够继续下去，在中国关于重大公共命题的讨论中重新找回北大的理论自信（现场笑）。

当然，只有大词未必会有大用，如果社会主义宪政不能将中国百年宪政的历史理性和政治宪法结构予以理论上的内在化从而形成立足于中国场景的宏观宪法解释理论，而只是徒有其表，在核心理论架构上与自由主义无异，则其注定不能担当大任，徒增左右夹击之烦恼，落入双重不纯洁之苛责自诉和公诉作为诽谤罪的两种追究方式，自诉是一般原则，公诉是例外。

[26] 侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主制约》，《法制与社会发展》2011年第4期。广告对警方行为的描述确有夸大其词和不准确之处，但并非蓄意造假，不能就此推定报社有损害沙利文名誉的故意。刑法对名誉权的保护集中体现在第246条，其但书条款规定诽谤罪本是自诉罪名，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外，即承担公诉职能的检察机关，为保护社会秩序和国家利益，可以代表国家主动对诽谤行为进行控告。第41条第1款更明确公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。

它们的同质性决定了其作为同一类基本权利而存在，公民行使舆论监督权具有鲜明的参与性特征，是为了维护自身权益或公共利益而督促有关国家机关予以改进或纠错，而国家机关的处理或答复也体现了对公民主体地位的尊重。诽谤罪位于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利之中，显然社会秩序和国家利益不是本章保护的法益。如果认为自己的合法权益受到公权力的非法侵害，公民可向有关国家机关陈述理由、要求重新审查，对实施违法失职行为的国家机关及其工作人员可进行揭发和控告。（二）刑法第246条但书条款的合宪性追问在司法实践中因公民批评官员而引起的刑事诽谤案，大都以公诉来立案、侦查、起诉和审判，即官员调动公权机关，运用掌握的司法资源，去追究犯罪嫌疑人的刑事责任。

正是这种权利行使的不利状态，使跨省追捕这种侵犯公民舆论监督权的非法行为一再发生。名誉关乎个人尊严，是值得保护的法益，官员的名誉权和人格尊严也应得到保护。

问题是什么情形属于严重危害社会秩序和国家利益呢？其内涵难以界定，司法机关享有几乎不受限制的裁量权。进入专题： 诽谤 舆论监督权 宪法 。

现行宪法第27条第2款原则规定一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。有学者认为，由于合宪性解释是运用宪法规范及其精神来解释法律，不得不首先解释宪法，然后才运用宪法解释所获得的东西去解释法律。它主要是针对国家机关及其工作人员的违法失职行为进行的，但并未要求监督主体是违法失职行为的直接受害者。[4] 王月明：《公民监督权体系及其价值实现》，《华东政法大学学报》2010年第3期。控告权的政治性处于中间的游离状态，针对国家机关或其工作人员的违法或失职行为的控告权属于政治性权利，针对国家机关或其工作人员对其个人权益的不法侵害的控告权则属于非政治性的权利。畏惧民事损害赔偿之心，或许比对刑事指控的畏惧更能产生压制言论的效果。

即使诽谤者故意捏造事实，也并非必然成立诽谤罪。只有明知广告陈述不实、仍故意刊登的情况下，才属于确有恶意。

国家立法机关首先应承担实施宪法的职责，适时根据宪法第41条的要求制定具体的法律，通过立法履行自己对宪法权利的尊重与保护义务。官员手中的权力是人民赋予的，应当为人民服务并受其监督，此主从关系不能颠倒。

[9] 周甲禄：《舆论监督权论》，山东人民出版社2006年，第27页。民法最初规定对名誉权进行保护的是《民法通则》第101条，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

在一系列诽谤官员而被公诉的案件中，公检机关以维护社会秩序和国家利益之名，实施跨省抓捕，将本属官员自诉的案件，被检察机关解读为涉及社会秩序或国家利益而启动公诉程序，对公民行使监督权构成严重妨碍。作为宪法权利（监督权）对应的义务主体，无疑是国家机关及工作人员。作为法庭之友，《芝加哥论坛报》和《华盛顿邮报》在意见书中列举了几起政府过去试图以诽谤法逼迫媒体噤声的判例，恳切指出：若用诽谤诉讼威胁那些因真诚相信错误事实而批评官员者，或者要求批评官员的出版物须证明自己提到的每一处细节都绝对真实，必将扼杀所有对政府或官员的批评。在某些官员看来，反对或批评他们就是反社会和国家，危害他们的利益就是危害社会秩序和国家利益。

通过列举方式，通知对严重危害社会秩序和国家利益作了进一步界定，但仍具有模糊性和不确定性。有关诽谤罪，刑法规定告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

四、余 论从支撑公民监督权的法理上看，不应把其与官员名誉权之间的冲突看作是私权利和私权利之间的冲突，而是公民的公权利（政治权利）和政府公权力之间的冲突，属于监督与被监督的公法关系。根据宪法第41条，舆论监督权的内容分为两部分：一是批评权和建议权。

宪法第一修正案不拒绝对不恰当的、甚至错误的言论进行保护。[17]联邦最高法院在判词中指出：报社在刊出广告时并不明知内容有不实之处。

情节不严重，则可作为民事侵权来处理。对于涉嫌诽谤官员的案件，法官作为中立者在审判中应履行宪法义务，特别是在刑事审判中须严格把关，严格解释刑法第246条但书条款，保护公民和媒体的监督权不受肆意侵犯。宪法以规范国家权力、保障公民权利为己任。监督权的法理依据在于人民主权和民主政治原理。

刑法第246条的立法目的在于保护名誉权，其对社会秩序和国家利益作重复性保护，是多余和架床叠屋的。结合我国宪法第41条之规定，批评、建议、检举、控告和申诉是我国公民行使监督权的主要方式。

[27] See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)[28] 参见郭道晖：《舆论监督权与官员名誉权》，《炎黄春秋》2010年第11期。[14]此种学理解读的依据是公安部2009年4月发出的专门用于规范诽谤案件处理的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。

[11]从宪法对公民监督权的保护看，宪法第41条要求国家司法机关不得随意以涉嫌诽谤、危害社会秩序和国家利益为名，启动公诉程序以限制监督权的行使。石毕凡，浙江大学光华法学院副教授、硕士生导师。